ISS – Incorporação imobiliária em terreno próprio e por conta própria

Na prática é comum deparar-se com a exigência de ISS sobre os serviços de construção civil executados pelo proprietário do terreno e por conta própria. O fato de a incorporadora, dona do terreno onde é erigida a construção do prédio, ser uma pessoa jurídica não tem a menor relevância jurídica.

Essa exigência do fisco municipal revela insuficiência de conhecimento quanto à teoria do fato gerador do Imposto sobre Serviços. Com efeito, parte da doutrina argumenta que o imposto recai sobre o serviço previsto na lista de serviços.

Ora, não basta que o serviço esteja contemplado na lista de serviços tributáveis. O elemento material do fato gerador do ISS é a prestação efetiva do serviço e não o serviço em si que é mero objeto do imposto. Sem que exista uma obrigação de fazer não há que se falar em incidência do ISS. Se é a proprietária do imóvel quem executa a obra de construção civil em terreno de sua propriedade não existe o objeto a ser tributado, porque não existe a obrigação de fazer. Pela simples razão de que ninguém presta serviço a si próprio.

Irrelevante a atividade mercantil do proprietário-construtor que vende as unidades autônomas do prédio, inclusive na planta. É que os adquirentes de futuras unidades autônomas não celebram contrato de prestação de serviços com a incorporadora, mas sim contrato de compromisso de compra e venda da futura unidade autônoma.

Nesse sentido a Ementa do acórdão do STJ:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes.



2. Recurso improvido” (Resp n° 922956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 01-07-2010, Julgamento em 22/06/2010).

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